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企业如何选择劳动用工方式

浏览：发表时间：2019-04-02 15:35:22 来源：互联网

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作者：张璇，重庆坤源衡泰律师事务所

来源：坤源衡泰律师事务所（微信号：kyhtlaw）

人力资源配置关乎每个企业生存与发展，用工方式的选择对企业运营过程具有深远的影响。用工方式选择得当，不仅可以为企业减少用工成本，预防法律风险，还能够让企业有更多精力投身专业技术能力的提高，从而提高管理效率和工作效力。

案情分享

受某企业约请，本所民事法律实务中心律师近期对该企业进行了走访，并与其总经理、综合业务总监以及分管人力资源的办公室主任进行面谈，详细了解了该企业的用工现状。总体来说，该企业的用工方式主要有以下几类：

１．签订了正式劳动合同，企业也为其缴纳了社会保险的员工，从事的工作内容系该企业主营业务或者从事管理工作的职工，该企业称其为正式员工；

２．工作内容系企业主营业务，但是已经超过法定退休年龄，有领取养老保险待遇或无领取养老保险待遇的原单位返聘员工，该企业称其为返聘员工；

３．工作内容系企业主营业务，也未超过法定退休年龄，与其他单位存在劳动关系，但有时会到本单位工作，劳动报酬按照实际工作的天数计酬，与此同时，原单位知晓且并不禁止的员工，该企业称其为兼职员工；

４．从事企业辅助性事务，双方未签订劳动合同、未缴纳社会保险。如食堂员工、保洁员工、基地自种蔬菜供应本单位客户和职工餐食的员工等等，其中又包括长期在岗工作，工作时间与标准工时无异的员工和临时或者短期在该企业工作的员工，该企业统称其为临时工（长期临时工、短期临时工）。

用工模式分析

在了解该企业大体的用工结构后，民事法律实务中心律师认为首先应当根据该企业的用工特点，有针对性的对不同类型的员工采取不同的用工方式，分门别类的管理是关键。综合该企业用工模式，根据该企业的现状，用工模式可归纳为以下两种：

１．劳动关系，与企业持续的保持用工关系，符合长期性、人身隶属性、有偿性等劳动关系的法律特征。除此之外，双方还应符合劳动法中的用人单位和劳动者的主体要求。法律关系受《劳动法》及《劳动合同法》等法律法规调整。

其中，与其签订《劳动合同》的正式员工、从事辅助性工作的长（短）期用工以及与其他单位保持有劳动关系又在该企业兼职（不被原单位否认）的员工均应属于劳动关系。

２．劳务关系，平等主体之间依据《合同法》等相关法律法规经协商一致形成的法律关系，双方基于合同内容各自享受权利、承担义务。其法律关系不受《劳动法》及《劳动合同法》调整，属于一般的民事法律关系。

对于该企业用工模式中所称的返聘员工应当属于此类法律关系。

用工模式架构

因该企业的经营特性，对于每一种用工模式的应用都是必须的。据此，我们认为在合法合规的基础上，以下方式可以帮该企业达到规范用工且节省成本的目的。

一、与正式员工、临时用工（长期）按照《劳动合同法》的规定建立劳动关系

该企业为正常开展经营活动，需配备业务及管理人员，并应与其建立劳动关系、签订劳动合同。

除此之外，根据《劳动法》以及《劳动合同法》的适用范围规定，劳动关系建立的主体应当为用人单位与劳动者之间，而此时的劳动者应当系符合劳动法主体要求的适格劳动者，所谓适格劳动者首先应当满足不超过法定退休年龄的要求。该企业所称的“临时工”并非法律概念，对“临时工”中建立劳动关系，并具备持续性、长期性、有偿性、人身隶属性特点的员工，也应当理解为与该企业建立事实劳动关系的员工，建议该企业及时与其签订劳动合同，明确双方的权与责。

二、与达到法定退休年龄的员工根据《合同法》等规定签订《劳务合同》

根据《劳动合同法》第四十四条第二项之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条，劳动者达到法定退休年龄时劳动合同终止。虽然两者出现了冲突，但是《条例》的出台时间较晚，根据２０１５年８月１４日重庆市高级人民法院民一庭、行政庭以及重庆市人社局沟通、协商，出台的《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》明确，超过法定退休年龄，办理了退休手续，享受了基本养老保险待遇的劳动者因工作遭受损害的，按照《中华人民共和国侵权责任法》承担人身损害赔偿责任。对超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者的超龄人员因工受伤的，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。由此可见，无论是否办理退休手续、享受基本养老保险待遇，只要超过法定退休年龄，双方均不属于劳动关系，而应当按照劳务关系处理。据此，建议企业及时与超过法定退休年龄的员工签订《劳务合同》就双方的法律关系进一步明确。《劳务合同》的内容应当依据《合同法》平等、自愿、协商一致的原则约定，且不得违反法律禁止性规定。

三、与兼职员工以及每天工作时间较短但需固定使用的员工建立非全日制用工关系，并签订非全日制用工合同

兼职员工虽未与其他单位解除劳动关系，但根据《劳动合同法》第九十一条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，可以看出法律并不禁止双重劳动关系，只是在劳动关系建立过程中，不应侵害原单位的权利，对原单位造成损失的，应当与劳动者一同对原单位承担连带责任。兼职员工以及每天工作时间较短但需固定使用的员工并非根据标准工时制度向该企业提供劳动，根据《劳动合同法》第六十八条到七十二条之规定，如用工模式具备按照小时计酬且每天不超过４小时、每周不超过２４小时的特征，则以此方式进行管理较为适宜。

非全日制用工关系系灵活就业的主要方式，对于企业经营管理来说，此用工方式具有既可以与员工签订书面的合同也可以订立口头协议，可以随时终止用工且不必支付经济补偿、非强制性为员工缴纳除工伤保险以外的其余四项社会保险等优点。但特别提醒注意的是，此种模式不仅需要满足用工时间的要求，其计酬标准也应当以小时为单位且不得低于最低小时工资标准，员工除该企业外可以与其他第三方建立劳动关系，也不得与员工约定试用期等。

四、将部分非主营业务向第三方发包的方式规避法律风险

据了解，该企业为配合主营业务的顺利实施，配备了相应的辅助性业务，如食堂用工、蔬菜基地用工等。为提高该企业的管理效能，将更多的精力投身于主营业务，也可以将辅助性业务发包第三方，与第三方建立承包承揽法律关系，并与其签订承揽合同，从合同内容上对发包方和承包方的权利义务进行约定。

五、对辅助性、替代性、临时性的岗位可以通过劳务派遣的方式灵活用工

根据《劳动合同法》第六十六条之规定，“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。劳务派遣通过劳动者与符合行政准入条件的市场主体（多为人力资源公司）建立劳动关系并签订劳动合同，再由该公司作为用人单位向该企业作为用工单位派驻劳动者参与劳动。此类用工模式具有管理灵活、通过与劳务派遣公司商务谈判适当减少用工成本的法律特征。但是特别提醒注意的是，在用工过程中，因用工单位给被派遣劳动者造成损害的，应与劳务派遣单位一同承担连带责任。

律师建议

劳动用工是企业经营的基础。世界首富比尔盖茨曾经说过一句话：“即使失去现有的一切财产，只要留个这个团队，我能再造一个微软”。可见员工对企业的重要性，企业失去员工就等于失去了一切。所以，我们建议每个企业主都必须重视劳动用工，明确各种用工的法律关系，选择正确且适合企业特征的用工方式，以保证企业合理、合法、合规的良性运转，同时达到规避法律风险、减少用工成本、提高经营效能的目的。

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